Archive for the ‘üstün kamu yararı’ Category

Üstün Kamu Yararı

Üstün kamu yararı, kamu yararı kavramının altyapı oluşturduğu bir kavramdır. Bu sebeple öncelikle kamu yararı kavramının tarihine bakmak, bu kavramın hangi durumlarda kullanıldığını bilmek gerekir. Kamu yararı, Fransız Devrimi sonucunda “ortak iyilik” kavramına tepki olarak ortaya çıkmıştır. Kamu yararı kavramı, “toplum yararı” veya “bireysel yararların toplamı” değildir. Kamu yararı daha çok mevcut düzenin devamlılığını sağlamak odaklı olduğu için, kamu yararı her zaman toplum yararını gözetmeyebilir. Toplum yararı ise, “ülkede yaşayan herkesin ortak çıkarı” anlamına gelir. Kamu yararının bireysel çıkarlarla çelişebileceği gerçeği sebebiyle bireysel yarar referanslı bir kamu yararı tanımı yapamayız. Toplum yararı bireysel yararların toplamı değil, kendi varlığı olan apayrı bir şeydir. Kamu kararı, yasa koyucunun iradesi ile belirlenir. Haklar kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlandırılabilir. Kamu yararı yasa ile belirlenir, yasa ve kamu yararı üstündür. (Akıllıoğlu, 1988:16) Kamu yararı hem temel hakların elde edilmesi hem de temel hakların sınırlayıcısı olarak kullanılabilir. Yukarıda da yazdığımız gibi, bunun sebebi mevcut düzenin korunmasında genel yararın gözetilmesidir.

Cumhuriyet dönemi Anayasalarımızda kamu yararı kavramının iki ana konuda kullanıldığı gözlemlenmektedir. Bu konuların birincisi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sorunu; ikincisi, mülkiyet hakkına ilişkin –özellikle kamulaştırma konusunda- düzenlemeleridir. (Saraç,2004) Mevcut anayasamızda, “kamu yararı” başlığı altında ayrı bir düzenleme mevcuttur. Bu başlık altında “Kıyılardan yararlanma”(md.43), “Toprak mülkiyeti”(md.44), “Tarım, hayvancılık ve üretim alanlarında çalışanların korunması” (md.45), “Kamulaştırma” (md.46), “Devletleştirme ve özelleştirme” (md. 47) maddeleri yer almaktadır.

Anayasanın 43. maddesi uyarınca “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.”

Anayasada Milli Parklar ile ilgili 14. Madde şu şekildedir:

Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları ve tabiatı koruma alanlarında:“a) Tabii ve ekolojik denge ve tabii ekosistem değeri bozulamaz, b) Yaban hayatı tahrip edilemez, c) Bu sahaların özelliklerinin kaybolmasına veya değiştirilmesine sebep olan veya olabilecek her türlü müdahaleler ile toprak, su ve hava kirlenmesi ve benzeri çevre sorunları yaratacak iş ve işlemler yapılamaz, d) Tabii dengeyi bozacak her türlü orman ürünleri üretimi, avlanma ve otlatma yapılamaz, e) Onaylanmış planlarda belirtilen yapı ve tesisler ve Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulacak savunma sistemi için gerekli tesisler dışında kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir zorunluluk bulunmadıkça her ne suretle olursa olsun hiçbir yapı ve tesis kurulamaz ve isletilemez veya bu alanlarda var olan yerleşim sahaları dışında iskan yapılamaz.” (Madde 14).

Anayasada ormanların korunmasını düzenleyen 44, 169 ve 170. maddelerdir. 169. maddede Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genisletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı; yanan ormanların yerinde yeni orman yetistirileceği, bu yerlerde baska çesit tarım ve hayvancılık yapılamayacağı; bütün ormanların gözetimi Devlete ait olduğu; Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı; Devlet ormanlarının kanuna göre, Devletçe yönetileceği ve isletileceği; Devlet ormanlarının zamanasımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dısında irtifak hakkına konu olamayacakları hüküm altına alınmıstır. Yine aynı maddenin devamında ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği; ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamayacağı; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamayacağı; ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla islenen suçların genel ve özel af kapsamına alınamayacağı; orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüstürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmis olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çesitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, sehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dısında, orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı belirtilmektedir.

Kanunda gösterilen şekilde idareye belli bir konuda belli idari işlemleri yapma yetkisi verilirken, asıl amaç ve ihtiyaç kamu menfaatinin tanımlanması ve verilen kararların hepsinin kamu yararına olmasıdır. Yani idarenin her kararında aslında teorik olarak bir kamu yararı vardır.

Üstün kamu yararı kavramı ise birden fazla (genellikle iki) kamu yararının söz konusu olduğu durumlarda karar vericiler için belirleyici olması amacıyla doğmuş bir kavramdır. Üstün kamu yararı ile ilgili kesin bir tanımlama ya da tanımlamanın yapıldığı net bir yasa maddesi yoktur. Bu konudaki belirsizlik verilen kararların üstün kamu yararı kavramının doğrultusunda değişiklik göstermesine sebep olur. Üstün kamu yararı konusundaki bu durum, hem karar vericiler hem de dava açıcılar açsından bir boşluk ve hareket alanı oluşturur. Özellikle çevre ve doğa koruma konularında “üstün kamu yararı” gerekçesi ile birçok dava açılmaktadır. Çevre konulu davalarda, genellikle, doğanın olduğu gibi korunması, biyolojik çeşitliliğin korunması, ormanların orman kalması, akarsulara müdahele edilmemesi başlıklarında “üstün kamu yararı” kararı çıkmakta ve “üstün kamu yararı” kavramı daha çok doğanın lehinde kararları sağlamaktadır. Ancak, bu konudaki belirsizlik zaman zaman aynı başlık için iki farklı davada iki farklı karara sebep olabilir. Örneğin, bir orman arazisinde bir davada çakışan iki kamu yararı, alanda maden işletmesi kurulması (ekonomik kalkınma sebebiyle kamu yararı) ve alanın turizme açılması olsun. Bu durumda idare alanın turizm alanı olmasında doğa ve kamu açısından üstün kamu yararı olduğu şeklinde karar verebilir. Başka bir durumda söz konusu iki kamu yararı: bir orman alanının orman kalması ve turizme açılması ise, idare ormanın orman olarak kalmasında üstün kamu yararı olduğu kararını verebilir. Sonuç olarak, “Orman alanlarının orman kalmasında üstün kamu yararı vardır.” ya da “Orman arazilerinin turizme açılmasında üstün kamu yararı yoktur.” şeklinde net bir şey söylenemez.

Üstün kamu yararına başka bir örnek verecek olursak, örneğin, bir HES için ÇED olumlu kararı verilmiştir. Bu ÇED olumlu kararına konu HES ile elektrik üretilecektir ve söz konusu elektrik üretiminden elde edilecek yarardan herkes yararlanacaktır. Ancak elektriğin üretileceği vadi öyle bir vadidir ki, bu vadide elektriği üretmek için yapılacak çalışmalar vadiyi yıkacaktır, çok değerli bir ekosistemi ortadan kaldıracaktır, pek çok canlının yaşam alanını ortadan kaldıracak ya da tahrip edecektir. Sosyal manada toplumsal maliyetleri çok fazla olacaktır. Bu durumda biz elektrik üretilmesinde genel olarak kamu yararı olduğunu kabul ederiz (bu bir gerçektir) ama vadide somut proje ile elektriğin üretilecek olmasının sosyal hayata, o vadinin ekosistemine, canlı yaşamına vereceği onarımı mümkün olmayan zararlar nedeni ile üstün kamu kararının söz konusu vadinin korunmasında olduğunu söyleriz. Elektrik başka şekilde de üretilebilir ama bu vadi ülkenin başka bir yerinde bulunamayabilir. Bu vadinin korunması, yıkılmasından daha önemlidir. İşte bu noktada üstün kamu kararı dediğimiz kavramı söz konusudur. Yukarıdaki örneği somutlaştırabileceğimiz bir karar Fırtına Vadisi’nde HES yapımının durdurulması için açılmış davanın sonucunda çıkmıştır. Danıştay 6. Dairesi’nin Fırtına Vadisi için verdiği karar cümlesi şöyleydi: ‘ Üstün kamu yararı doğal çevrenin korunmasıdır.’

Dr. N. Münci Çakmak, Biyolojik Çeşitliliğin Hukuken Korunması ve Kamu Yararı başlıklı makalesinde kamu yararı ile ilgili şunları söylemiştir: “…toplumun ortak çıkarı var ise kamu yararı vardır, biyolojik çeşitliliğin korunmasında da toplumun ortak çıkarı söz konusu olduğu için biyolojik çeşitlilik kamu yararı ihtiva etmektedir” gibi bir düşünceyi savunmaktayız… biyolojik çeşitliliğin korunması gerektiği somut bir davada mahkemelerin, “biyolojik çeşitliliğin korunmasında kamu yararı vardır” seklinde açık ve net bir gerekçelendirmeye gitmesi temennisindeyiz… Kanaatimiz iki veya daha fazla kamu yararı ihtiva eden faaliyetin karsı karsıya gelmesi durumunda, biyolojik çeşitliliğin kolay kolay ikinci plana atılmayacak derecede önemli olduğunu vurgulamaktır. Biyolojik çeşitliliğin zarar görmesi ve türlerin yok olması sonucu doğal dengenin bozulması kaçınılmazdır. Doğal dengenin bozulmasıyla birlikte insanoğlunun da yasaması tehlikeye düşecektir. Ayrıca biyoçeşitliliğin yok olması, dolaylı olarak büyük ekonomik kayıplara da neden olacaktır. O halde biyoçeşitliliğin korunmasında belirgin bir kamu yararı olduğu göze çarpmaktadır.”

Son dönemde, Marmaris’te açılan Kirazlı Maden davası da üstün kamu yararı kavramının kullanıldığı ve yürütmenin durdurulmasıyla sonuçlanan bir davadır.

Sonuç olarak, üstün kamu yararı, iki kamu yararının birbiriyle yarıştığı ya da çatıştığı durumlarda daha geniş kamunun yararı ya da uzun vadeli kamu yararı anlamına gelen, henüz belirli bir tanıma sahip olmayan bir kavramdır. Hedefi büyük ölçüde ve birincil öncelikte ekonomik kalkınma olan ve gelişmekte olan bir ülke olan Türkiye için, çevre davalarının ve çevre savunucularının en büyük savunu aracı ve kavramıdır. Ancak, teorinin davadan davaya değişkenlik göstermesi nedeniyle bu kavramın net olarak doğanın lehine kanunda yer alması çok önemlidir. Ayrıca, Bolivya’daki toplantı sonrasında ortaya çıkan “Halkların Antlaşması” metninde yer alan haklar, hem doğanın hem de kamunun yararlarını en üst düzeyde kapsayacak şekilde ele alınmıştır. Üstün kamu yararı kavramını kanunlaştırırken ya da Doğa Hakkını yasayla güvence altına alırken bu metinde yer alan maddelerin altyapı oluşturması çok önemlidir.

Selda Bozbıyık

selda.bozbiyik@dogadernegi.org

Referanslar:

Reklamlar